Por Yamil Zacarías. Socio. Coordinador del Área Defensa del Consumidor.

Introducción.-

El 9 de noviembre de 2020 la Sra. Simonetti inicia una acción civil contra la entidad reclamando la reversión de su estado bancario al momento previo de haber sido víctima de un delito informático (Phishing), así como también exigiendo la aplicación de la multa de Daño Directo a la entidad bancaria. En la demanda denunció que fue víctima de un ardid delictivo al momento de buscar información en internet sobre determinados trámites bancarios. En la búsqueda ingresó a un link que simulaba ser de su banco e ingresó su número de teléfono para que posteriormente se contactaran con ella. A partir de ahí, la consumidora comenzó a realizar gestiones y aportar datos de su cuenta bancaria mediante whatsapp. La persona que obtuvo esos datos, abusando de la buena fe de la víctima, gestionó un préstamo personal de $258.000 y un adelanto de haberes por $9.700.

La denunciante solicitó que se le impute al Banco el incumplimiento al Deber de Información, como así también la omisión a las normas de seguridad dispuestas por el BCRA aplicables a la contratación de productos bancarios.

En relación a lo anterior, la consumidora solicitó la medida cautelar que ordene el cese de los descuentos y que se aplicara la vía del proceso sumarísimo (art 53 L. 24.240).

Recepción en primera instancia.-

Dos días después de iniciado el pleito, el 11/11/20 el Juzgado Civil y Comercial N°20 de La Plata resolvió rechazar la solicitud de trámite Sumarísimo por no encuadrarse el mismo dentro del CPCC así como también la medida innovativa por la que se pretendía evitar el débito de las cuotas del referido préstamo.

Parte de los argumentos de la denegatoria de la cautelar fueron los siguientes: “Falta de verosimilitud en el derecho en razón de los hechos y de la documentación acompañada. El derecho invocado por la actora como fundamento de su pretensión, dista de aparecer -en esta inicial etapa del proceso- con la indispensable verosimilitud que la pretensión cautelar innovativa requiere, lo cual desdibuja el necesario piso de marcha para su procedencia.”

Ante la denegatoria, el 16/11/2020 la consumidora interpuso un recurso de Reposición con apelación en subsidio argumentando que la “[…] verosimilitud en el derecho y la urgencia por los descuentos aplicados” se encontraban configurados. En particular destacó que hubo similares casos denunciados en el fuero provincial platense en los que se destacó que «Los daños causados por el phishing oscilan entre la pérdida del acceso al correo electrónico a pérdidas económicas sustanciales, siendo fundamental en este estado de situación, es decir en el marco de la declaración de la pandemia, que los consumidores y usuarios sean objeto de protección por su condición de débiles jurídicos (conf. "M.H.G C/ BANCO P.B.A. S/ Medidas Cautelares.» Expediente n° 25384 en trámite por ante el J CyC N° 25 LP).”

Consecuentemente, se resolvió el 24/11/2020 rechazar el Recurso de Reposición y conceder el de Apelación en subsidio.

Tratamiento de la Cámara de Apelaciones. Abril 2021.-

Pasados un poco más de 4 meses desde el rechazo de la cautelar pedida por la actora, la Cámara Primera de Apelación (Sala 2°) de La Plata finalmente se expidió el día 06/04/2021 dictando el pronunciamiento en análisis.

En cuanto a la vía procesal sumarísima coincidió con la resolución de grado en que no sería aplicable al marco fáctico denunciado, no tanto por la falta de aplicación del art. 53 de la 24.240 sino por las facultades otorgadas al magistrado para el caso en particular y la naturaleza del debate (art. 321 y 496 CPCC).

Por el contrario, en relación a la medida cautelar, revocó la decisión de 1º instancia e hizo lugar a la misma con carácter excepcional para evitar que se incurra en daños inminentes o irreparables. En ese sentido la Cámara consideró que la documentación aportada por la actora acreditaba la verosimilitud en el derecho denunciado. Así también destacó que la consumidora es la parte más débil de una relación asimétrica en relación al proveedor servicios bancarios, aplicando así el principio de “in dubio pro consumidor”.

En cuanto a la entidad bancaria, la Cámara resaltó que no aportó información que demuestre políticas de prevención de riesgos o información conducente para el uso correcto de los medios electrónicos por parte de sus clientes (art 1107 CC).

En otro tramo, la Cámara destaca y considera que la irreparabilidad del daño se vería acentuada en el marco de pandemia.

A modo de conclusión.-

Consideramos que la decisión de la Cámara en otorgar la medida cautelar fue acertada. Nos encontramos, por un lado, ante nuevas modalidades delictivas que tienen como víctimas a una porción de la sociedad vulnerable en relación al manejo de las herramientas electrónicas y por otro, ante una situación excepcional de emergencia sanitaria producto de la pandemia Covid-19. En el caso citado, la denunciante se encuadra dentro del status de consumidores con vulnerabilidad agravada por su condición económica (objeto del delito sufrido) y de salud.

La mutación de acciones delictivas en este proceso de digitalización de la vida, no puede ser omitida por parte de los poderes estatales como de los proveedores que ofertan servicios mediante contrataciones con recursos electrónicos. El presente caso es representativo de los ocurridos en los últimos meses.

Los operadores jurídicos debemos analizar la situación actual en su conjunto, buscando reglas competitivas que ordenen los vínculos contractuales digitales imperantes. La protección de los consumidores debe ser justa, eficaz, colectiva y preventiva de los potenciales daños incurridos por las nuevas prácticas comerciales.

 

 

 

Fallo: https://www.scba.gov.ar/paginas.asp?id=47353