Fallo sobre medida cautelar ‘Reimondi c/ Banco Nación Argentina s/ Ley de Defensa del Consumidor’”, del Juzgado Federal n°1 de la Ciudad de Bahía Blanca. Expte. FBB 10716/2020/1/CA1. http://scw.pjn.gov.ar/scw/viewer.seam?id=%2FZzlBa3%2BAWv%2FnfCxmWImsmjXzjm2FghaYtWAKNmVfzc%3D&tipoDoc=sentencia&cid=167989

Por Patricio Yamil Zacarías. Socio. Coordinador Área Defensa del Consumidor.

El caso.

El 18 de septiembre de 2020 un ex combatiente de guerra fue víctima de una operación fraudulenta que tuvo como instrumento los sistemas tecnológicos del Banco de la Nación Argentina. 

El estafador simuló ser un comprador de un producto que tenía para la venta el Sr. Reimondi. En el transcurso de la operatoria, el estafador fingió tener un problema administrativo con el banco receptor que impedía transferir el monto con el cual iba a cancelar parte del saldo de precio del producto. Requiriendo la colaboración de su víctima, le solicitó que revise su casilla de correo donde debería tener un correo de la Red Link en el cual se le indicaría que un asesor se contactaría con él para brindarle instrucciones para solucionar el inconveniente. Estas instrucciones las debía llevar adelante en el cajero automático. Actuando con absoluta buena fe, la víctima se acercó a un cajero y recibió la comunicación del “asesor” el cual obtuvo las credenciales de acceso a la cuenta. Seguidamente el estafador retiró $16.000 de la caja de ahorros y solicitó un préstamo por $270.000.

Advertido del hecho, el consumidor comenzó las gestiones administrativas y judiciales con el fin de evitar informar al Banco sobre la operatoria.

Medida cautelar dictada por el Juzgado de Primera instancia.

El Juez de primera instancia decidió otorgar una medida cautelar que ordenaba al BNA no debitar las cuotas del préstamo cuyo origen fue el hecho delictivo. Para avalar la medida adujo el carácter alimentario de los haberes percibidos por la víctima, así como también el grave perjuicio que le ocasionaría la disminución considerable de sus ingresos a lo largo del proceso.

En base a la documentación aportada, se dio por acreditada la verosimilitud del derecho y se remarcó que la medida no produce efectos jurídicos o materiales irreversibles a la entidad bancaria. Destacó además que lo solicitado es sólo el cese de los descuentos de las cuotas del préstamo -no su cancelación o reintegro-, y consideró que si una vez finalizado el proceso le asiste la razón al Banco, éste podrá recibir el monto del préstamo más los intereses que correspondan.

Los representantes del Banco apelaron la resolución sosteniendo que los sistemas informáticos no fallaron ni permitieron que la maniobra delictiva se concretara. Endilgaron la responsabilidad al actor destacando que fue por su actuar que se revelaron los datos sensibles de la cuenta.

Dictamen previo del Ministerio Público Fiscal.

El MPF sostuvo que el consumidor se encuentra enmarcado en el artículo 1 de la ley 24.240 bajo la categoría de “Hipervulnerable”. Esta situación de vulnerabilidad agravada se manifiesta por su condición de veterano de guerra, adulto mayor y discapacitado. Asimismo remarcó que la institución bancaria aportó solamente respuestas “absolutamente genéricas”. Esto dejó en evidencia que el Banco no indicó la manera en que hace saber a sus clientes cuales son las obligaciones/responsabilidades como usuarios en no entregar sus credenciales, más aún cuando cotidianamente (incrementados en un 3.000% según la Unidad Especializada de Ciberdelincuencia) se originan reclamos como el del Sr. Raimundi.

En cuanto a las advertencias que el Banco comunica a sus clientes, el MPF incorporó capturas de pantallas de la web del banco en donde no se informa sobre las medidas de seguridad que deben adoptar los usuarios para evitar estafas. Solo existían al pie un “conjunto de letras pequeñas” que no cumplían con tal función. Así también, adjuntó una publicación de la red social Instagram en donde el banco mencionaba el peligro de las estafas electrónicas pero esa publicación fue una entre tantas posteriores que no se vinculaban a la temática.

Asimismo, el Ministerio indicó que el BNA no cumplió en informar las medidas de seguridad según lo dispuso la Comunicación “B” 9042 del BCRA. Estas medidas de seguridad hubiesen colaborado en advertir que la operatoria realizada desde la cuenta del Sr. Raimundi no era habitual.

Otro punto destacado en el dictamen del MPF fue que el BNA no accionó penalmente en busca de recuperar los fondos, aún teniendo las herramientas y estructura para hacerlo.

Finalmente y ya habiendo sentado su postura, el MPF recordó que el marco interpretativo de la Ley 24.240 es la de privilegiar las normas más favorables al consumidor.

La Cámara Federal de Apelaciones.

Una vez escuchada la postura del MPF, el Tribunal realizó una reconstrucción del accionar delictivo del cual fue víctima el consumidor y se dispuso a valorar si se encontraban presentes los presupuestos para la procedencia de la medida cautelar dictada (art. 230 del CPCCN).

En primer lugar el Tribunal se abocó a analizar la figura del consumidor y su vulnerabilidad extrema, remarcando que “En el caso bajo examen, nos encontramos frente a un adulto mayor, que reviste una especial tutela en razón de la Convención Interamericana sobre derechos de las Personas Adultas Mayores, la cual reconoce la existencia de una brecha digital generacional (art. 20, inc. d). Dicha brecha, hace que los adultos mayores estén más expuestos a los riesgos cibernéticos, pues se materializan en un entorno que les resulta particularmente ajeno. Esta cuestión, permite considerar aquellos como consumidores hipervulnerables (conf. Resolución 139/2020 dictada por la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo de la Nación).”

En cuanto a la titularidad del consumidor de las cuentas bancarias, el Tribunal estableció que no existen dudas respecto a la autenticidad de los documentos aportados, lo cual dejó acreditada la relación entre el actor y la entidad bancaria. De igual manera se refirieron a la existencia del proceder delictivo que motivó la acción.

Entre las consideraciones contempladas por el Tribunal para avalar la medida cautelar a favor del consumidor se destacan las siguientes: “diligencia en el actuar del consumidor al momento de ser víctima del delito”; “La medida cautelar no analiza la determinación de la responsabilidad”; “peligro en la demora teniendo en cuenta el carácter alimentario de los haberes que percibe el consumidor”; “cautelar destinada a la parte más vulnerable”

Por último, el Tribunal remarcó que los argumentos expuestos por el BNA para atacar la verosimilitud en el derecho correspondían a una sentencia definitiva sobre daños y perjuicios y no tenían relación a la cautelar que pretendía atacar. Así también tomaron en consideración la falta de diligencia que tuvo la entidad bancaria al no dar respuesta a la carta documento enviada por el actor previo al inicio de la demanda.

Por los argumentos mencionados, el Tribunal resolvió rechazar el recurso de apelación interpuesto por el BNA y confirmó así la cautelar a favor del consumidor.

A modo de conclusión.

Consideramos importante destacar la incorporación y consolidación creciente de la figura de “Consumidor Hipervulnerable” en la instancia judicial.

En cuanto a la medida cautelar rechazada tanto por el Juez de primera instancia como por el Tribunal se encuentra amparada por las normas procesales aplicadas al caso en particular, pero también a las circunstancias de hecho que acontecieron entre la víctima y el banco.

En cuanto al fondo de la denuncia, nos encontramos con un hecho delictivo del cual fue víctima el consumidor y perjudicada la entidad bancaria considerando que se ve impedida del recupero de los montos sustraídos mediante el ardid delictivo.

Ya resuelta en segunda instancia la medida cautelar, el Juez de grado deberá determinar si hubo o no responsabilidad de la entidad bancaria por el servicio prestado. Esto es, si hubo una imprudencia manifiesta por parte del consumidor en aportar datos sensibles sabiendo que estos pueden provocar un desenlace perjudicial hacia la seguridad de sus cuentas incurriendo en una eximente de responsabilidad de la entidad bancaria. O si, por el contrario, el BNA no implementó las medidas de seguridad establecidas por el BCRA dando lugar a defectos de información o instrucciones que adviertan a sus clientes sobre –entre otras consecuencias- el peligro de aportar información sensible a terceros. Estas consideraciones no serían difíciles de determinar si el hecho se hubiese producido como resultado de una vulneración manifiesta (hackeo) en los sistemas informáticos del banco y se hubieran vaciado las cuentas de sus clientes.

Ya sea que la cuestión se resuelva a favor del banco o del consumidor, estamos ante hechos delictivos que traen un gran perjuicio para ambas partes. Revisar y repensar los protocolos de seguridad, tanto hogareños como empresariales, resulta de gran necesidad para afrontar nuevas metodologías delictivas. Las herramientas tecnológicas y de inteligencia artificial brindan inmensas posibilidades en la perfilación de las conductas de los consumidores, razón por la cual será tarea primordial de los proveedores destinar esos recursos técnicos a la prevención de los daños que produce la ciberdelincuencia.