Por Manuel Larrondo - Socio coordinador EPSPA @larrondomanuel

La Plata, Julio de 2021

I.- Medida cautelar que suspende los términos y condiciones de Whatsapp.

El viernes 14 de mayo de 2021 la Secretaría de Comercio Interior de Argentina dictó una medida cautelar por la cual ordenó a la filial argentina de FACEBOOK – por el servicio de mensajería de la aplicación llamada WHATSAPP- que se abstenga de implementar la actualización de las condiciones de servicio prevista para el 15 de mayo de 2021 por el lapso de 180 días o bien hasta que finalice la investigación iniciada sobre abuso de posición dominante en el mercado nacional. En esa misma disposición también se le ordenó a la Empresa que: (ii) se abstuviera de intercambiar datos en el sentido establecido en la actualización antes mencionada, incluso en los casos en los que los usuarios de WhatsApp hubieran aceptado dicha actualización; y (iii) comunique a sus usuarios, a través de la aplicación WhatsApp o mediante el sitio web oficial de la compañía el texto completo de la decisión a adoptarse en virtud del presente.

A fin de que se cumpla con esta manda, el Organismo Nacional le advirtió a Whatsapp que el incumplimiento de lo ordenado podrá implicar la sanción de una multa por una suma diaria de hasta 0,1% del volumen de negocios consolidado a nivel nacional registrado por Facebook (Empresa a la que pertenece Whatsapp), durante el último ejercicio económico. En caso de que no sea posible aplicar esta sanción, como alternativa se le informó que la multa podrá ser de hasta una suma equivalente a setecientos cincuenta mil (750.000) unidades móviles diarios.

II.- ¿Cuáles fueron las razones del dictado de esta cautelar?

El basamento central consistió en destacar que las nuevas Políticas de Privacidad de WhatsApp -que desde Enero de 2021 recibimos en cada uno de nuestros dispositivos para poder seguir usándola- podrían lesionar tanto a la competencia como al interés económico general (arts 1º, 55, inc. d), de la Ley N.° 27.442 de Defensa de la Competencia).

Mientras la referida cautelar esté vigente, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) informó que investigará el uso que Facebook le dará a los datos obtenidos de los usuarios de WhatsApp y que, se presume, podrían utilizarse con fines comerciales no consentidos ni debidamente informados a los/as usuarios/as, todo lo cual vulneraría principios y garantías consagrados en la ley 24.240 al igual que en la ley 25.326.

En el dictamen de la CNDC -que luego avaló la Secretaría de Comercio Interior mediante Resolución Nº490-2021- se destacan varias circunstancias fácticas y jurídicas al igual que ciertos antecedentes foráneos que motivaron el dictado de esta cautelar para los usuarios del servicio en Argentina.

Entre ellos se destaca el considerando 8 en el que cita palabras del director ejecutivo de Facebook, Mark Zuckerberg quien, al momento en que Facebook adquirió Whatsapp en 2014, sostuvo que "no vamos a cambiar de planes sobre WhatsApp y la forma en que utiliza los datos de los usuarios ". Del mismo modo, se apuntaron en esta Resolución los dichos de un portavoz de Facebook quien declaró que "Como hemos dicho repetidamente, WhatsApp operará como una empresa separada y honrará sus compromisos con la privacidad y la seguridad ". Se recordó además que si bien la Federal Trade Commision de EEUU autorizó en 2014 la adquisición de Whatsapp de parte de Facebook, al mismo tiempo le advirtió a WhatsApp que debía seguir cumpliendo sus promesas a los usuarios de obtener el consentimiento expreso antes de realizar cambios sustanciales en la forma en que utiliza los datos ya recopilados de sus suscriptores.

Atento a que tales expresiones y registros públicos no se condicen con el accionar de la Empresa al anunciar los cambios de sus TyC, se describió en la Resolución que, por ej, en enero de 2021 la Autoridad de Defensa de la Competencia de Turquía (Rekabet Kuruma) inició una investigación de oficio contra FACEBOOK y WHATSAPP y ordenó la suspensión de esta actualización de sus términos y condiciones, así como del intercambio de datos entre WHATSAPP y FACEBOOK, incluso en los casos en los que los usuarios de WhatsApp hubieran aceptado dicha actualización hasta tanto finalizara la investigación en curso.

Por su parte, en marzo de 2021 la Comisión de Defensa de la Competencia de la India inició también una investigación de similar tenor al igual lo hicieron las autoridades de competencia de Alemania (Bundeskartellamt), Italia (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato) y de Brasil.

Luego en el considerando Nº28 de la citada cautelar se remarca que los nuevos términos y condiciones de Whatsapp prevén específicamente una manda tajante que atentaría directamente contra el derecho a la autodeterminación informativa de los usuarios: “si no aceptas nuestras Condiciones y las modificaciones que se realicen en ellas, tendrás que eliminar tu cuenta para dejar de usar nuestros Servicios.”

III.- ¿Qué, cómo y cuándo WhatsApp comparte información de los usuarios?

Sobre la información de los usuarios que WhatsApp comparte con terceras empresas, destaca la cautelar que en sus términos y condiciones ofrece “servicios específicos a empresas, como proporcionarles estadísticas con respecto al uso de nuestros Servicios”. También informa que trabaja “con proveedores de servicios de terceros y otras empresas de Facebook para que nos ayuden a operar, proporcionar, mejorar, entender, personalizar, respaldar y promocionar nuestros Servicios.”

Así, la Secretaría de Comercio Interior destaca que se reconoce expresamente que si un usuario interactúa con un servicio de terceros o con otro producto de una empresa de Facebook vinculado a través de, por ej, Whatsapp, es posible que dicho tercero o producto de una empresa de Facebook reciba información de dicho usuario, como su dirección IP y el hecho de que es usuario de WhatsApp. Agrega que otro de los requisitos previstos era que cuando un/a usuario/a use los servicios de terceros u otros productos de las empresas de Facebook, “el uso que hagas de ellos se regirá según sus propias condiciones y políticas de privacidad.”

En ese sentido, la cautelar de la Secretaría de Comercio Interior destaca que, entre los datos de los/as usuarios/as que se encontrarían expuestos se incluyen la información de registro de la cuenta (Nº de teléfono), datos de operaciones (por ejemplo, si usa Facebook Pay o Tiendas en WhatsApp), información relacionada con el servicio, información sobre cómo interactúa el usuario con las empresas de Facebook cuando usa sus Servicios, información sobre su dispositivo móvil y la dirección IP. Además, advierte que es posible que compartan otros datos según se describe en la sección “Información que recopilamos”.

En definitiva, se tuvo por acreditado que si un/a usuario/a no aceptaba todos esos términos y condiciones de WhatsApp antes del 15 de mayo de 2021, pues no hubiera podido en adelante acceder a su lista de chats y sólo tendría la posibilidad de responder llamadas y videollamadas. Al cabo de unas pocas semanas de funcionalidad limitada, quienes no aceptaran la actualización, tampoco iban a poder recibir llamadas ni notificaciones, con lo cual WhatsApp dejaría de enviarles mensajes y llamadas al teléfono.

IV.- Abuso de posición dominante de FACEBOOK.

-Rol Explotativo.

Para finalizar, es importante señalar que la Secretaría de Comercio Interior también sostuvo que no sólo podría haber una explotación de los usuarios de las plataformas de FACEBOOK y sus controladas en referencia a la obtención y/o tratamiento de sus datos (internamente) mediante las aplicaciones de Facebook, Instagram y WhatsApp, sino que además también habría (externamente) un tratamiento a través de la creación y/o distribución de interfaces o complementos tecnológicos a terceras empresas (botones “Me gusta”, “Compartir”, APIs).

En concreto, se anticipa que de parte de FACEBOOK habría: (i) una irrazonable y excesiva recopilación de información (requerida u obtenida) de los usuarios de estas plataformas; (ii) ausencia de opciones reales para los usuarios de estas plataformas para limitar el tratamiento de su información por fuera de la plataforma en la que fue requerida u obtenida; y (iii) subordinación de la prestación del servicio de mensajería de WhatsApp a la aceptación de la actualización de las condiciones de servicio y política de privacidad de la compañía

Afirma también que la supuesta gratuidad de los servicios ofrecidos por el grupo FACEBOOK en realidad no existe ya que el activo esencial que representa la información de los usuarios de las plataformas se traduce en términos monetarios. De hecho, la monetización de este activo se refleja en los ingresos obtenidos en las campañas de publicidad de FACEBOOK y sus controlantes.

-Rol Exclusorio

En relación a este rol, la cautelar resalta que la eventual posición dominante en el mercado argentino de parte de Facebook conlleva a la exclusión de competidores en virtud de un abuso por el tratamiento, entrecruzamiento y consolidación de la información obtenida de los usuarios de todas sus plataformas, práctica que proporcionaría al grupo FACEBOOK una ventaja competitiva difícilmente reproducible por sus competidores en el mercado de publicidad online.

V.- A modo de cierre…

Como se anticipara al inicio, la cautelar dictada por la Secretaría de Comercio Interior tiene vigencia desde el 15 de mayo hasta el 11 de noviembre de 2021, fecha en la cual se cumplirá el lapso de 180 días en los que regirá la suspensión de los términos y condiciones que intentó imponer WhatsApp a todos/as los/as usuarios/as de ese servicio en Argentina.

Mientras tanto, dicho Organismo Nacional anuncia que realizará una investigación a fin de comprobar si efectivamente estos cambios de los términos y condiciones de WhatsApp implican un ejercicio de un abuso de posición dominante de FACEBOOK en el mercado argentino y, consecuentemente, de generar posibles afectaciones a los derechos de los/as usuarios/as en su calidad de consumidores/as al igual que en relación al uso y destino de sus datos personales.