Por Manuel Larrondo. Abogado, socio del EPSPA.

El licenciamiento de software es una tarea compleja que requiere de conocimiento avanzado de propiedad intelectual pero también de aspectos tecnológicos, de derecho de los contratos en general, del marco regulatorio de la protección de la privacidad y los datos personales, y de derecho del consumidor. 

Dado que se trata de un contrato innominado, al que podrían aplicarse ciertas reglas de la compraventa, de la locación de obra, o incluso de la locación de servicios, resulta conveniente que la regulación que gobierne a los contratantes sea precisa ya que todo lo que no esté expresado en el contrato deberá ser interpretado, en caso de conflicto, por un juez o árbitro. 

El instrumento más utilizado para la comercialización de software es el contrato de licencia, que si bien se encuentra mencionado en la Ley 11.723 de Propiedad intelectual, debe ser considerado como un contrato innominado en los términos del art. 970 del CCyC

En la regulación de cuestiones tecnológicas, las definiciones legales resultan de gran utilidad porque permiten a los operadores jurídicos discutir los temas propios de su disciplina partiendo de una base común. Ello así ya que la falta de definición legal respecto de cuestiones que son ajenas al ámbito jurídico y que requieren de un determinado conocimiento técnico para su comprensión, puede generar una incertidumbre que, al final del día, se traducirá en inseguridad jurídica.

Además, existen precedentes en los cuales la utilización de definiciones legales en cuestiones tecnológicas ha sido de gran utilidad, como es el caso del marco regulatorio de la protección de los datos personales que en Argentina prevé la ley 25.236 de Habeas Data. 

En lo que respecta a la empresa que presta el servicio de “SaaS” o “Software as a Service”, siempre que se trate de una persona jurídica, la comercialización y/o licenciamiento de software deberá estar contemplada en su objeto social o derivarse implícitamente de alguna actividad contemplada.

En el contrato que vincule a las partes, deberá tenerse en cuenta que el marco regulatorio argentino en general no aporta precisiones respecto del contenido que debe tener este contrato “innominado” por no encontrarse expresamente previsto por un ley en especial.

Por eso, es recomendable que contractualmente se prevea la posible falla de la prestación y/o acceso al software dándose precisión acerca de los distintos “Niveles de criticidad” ya que no es lo mismo que se produzca una imposibilidad de utilizar el servicio por unos quince minutos que quince horas. Las eventuales medidas técnicas que se pacten como “obligación a cargo del prestador del servicio” podrá implicar que deba prestar un servicio 24/7 o bien que se base en el concepto de “Best effort” o “Mejor esfuerzo” con un tope máximo de horas. En cualquier caso, siempre será conveniente que se contemple claramente cuál será el crédito o bonificación que se le reconocería a favor del contratante dependiendo de la “criticidad” que tenga lugar.

Teniendo presente que en muchas oportunidades resulta difícil establecer por qué falló el software (pueda que se deba a la interacción con otros programas, a la infraestructura de comunicaciones, etc) y que a la vez esas fallas pueden generar daños cuantiosos en caso de pérdida de los datos, la práctica jurídica indica que para esta clase de contratos se contemple una cláusula limitativa de su responsabilidad a favor de la empresa prestadora del servicio de licencia.

En efecto, ello tiene su fundamento en el principio de “escalabilidad” de las herramientas de software, que es la característica que permite lograr objetivos exponencialmente más valiosos que el propio software.

Por ejemplo, se puede licenciar un software valuado en US$ 6 mil que se utilizará para manejar una cartera de activos de US$ 1000 millones. En tal contexto, si el proveedor o licenciante enfrentara una responsabilidad potencial de US$ 1000 millones por cada venta de US$ 6 mil, es claro que el negocio sería inviable.

Insistimos en que, al tratarse de un contrato innominado, es conveniente que se pacten sin mayores rodeos los derechos y obligaciones que se reconocen a las partes para no dejar librado al azar ni a la libre interpretación ciertas modalidades o costumbres que pueden generar serios inconvenientes jurídicos al momento en que se trasladen los conflictos a los Tribunales o bien a Arbitros.