Por Yamil Zacarías. Socio. Coordinador Área Defensa del Consumidor.
I. introducción
La pandemia global del virus Covid-19 produjo un proceso acelerado de digitalización de la vida. Las problemáticas asociadas a la brecha digital -que comenzaron a estudiarse en los años ’90 por diferentes enfoques disciplinares de las ciencias humanas-, se encuentran agudizadas en este contexto actual.
Las plataformas virtuales oferentes de servicios y contrataciones electrónicas comenzaron a incrementar sus operaciones a escalas impensadas.
Este cambio en el escenario internacional y nacional, dejó en claro que la revolución tecnológica se encuentra entre nosotros.
La Secretaría de Comercio del Interior de la Nación incorporó la Ventanilla Única Nacional2 para la recepción de reclamos. Además, amplió la figura de Consumidor considerando a una porción como Consumidores Hipervulnerables (Resolución 139/20).2
Aquí es donde acerco mi inquietud, la cual es: estamos ante un nuevo escenario, un nuevo paradigma determinado por una revolución tecnológica masificada. Este nuevo contexto requiere que analicemos si las figuras de los consumidores tal como los considerábamos antes o durante la primera etapa de la pandemia se mantienen o deben ser reformulados. El planteo es, ¿existe una nueva figura de Consumidor? ¿Podemos determinan que existe una nueva categoría dentro de los consumidores Hipervulnerables?, siendo el centro de nuestro análisis el siguiente interrogante: ¿Sería Hipervulnerable un consumidor que no tenga las herramientas suficientes para afrontar este nuevo escenario virtual?
Lo que sabemos es que existe una asimetría aún mayor - en este nuevo escenario virtual - a lo ya conocido entre el proveedor y el consumidor. Este artículo tiene como objeto principal, la reflexión de la influencia tecnológica sobre los y las consumidores/as. Así también, dejar en consideración una tutela jurídica mayor a los consumidores que vean vulnerados sus derechos por confiar en proveedores que utilizan herramientas tecnológicas/informáticas.
II. Consumidores Hipervulnerables.
El prefijo hiper deriva del término griego es una designación de alto grado, de algo que excede la medida de lo normal, agregando la palabra vulnerable, una situación de fragilidad exacerbada, superando los límites de una situación de debilidad habitual. Desde la perspectiva del consumidor, todo consumidor es vulnerable, ya que, la vulnerabilidad es un principio fundamental de las relaciones del consumidor con el proveedor. 3
La Doctrina internacional clasifica como “Subconsumidores” - ancianos, niños, analfabetos, discapacitados y enfermos - como hipervulnerables. Esta hipervulnerabilidad estaría asociada a una situación social, fáctica y objetiva, que agrava la vulnerabilidad de la persona física consumidora, por circunstancias personales aparentes o conocidas por el proveedor.4
Consumidores Hipervulnerables en el proyecto de Código de Usuarios y Consumidores Argentino. En la actualidad contamos con el tratamiento parlamentario del proyecto de creación de un Código de Derechos de Consumidores y Usuarios 5. La metodología que se propuso contempla la jerarquización de los principios regidos en la materia. De tales principios los que se encuentran en la cima son el “Principio protectorio” sobre los consumidores en situaciones de Vulnerabilidad; “Acceso al consumo”; “Transparencia de los mercados”; “Principio antidiscriminatorio” y el de “Progresividad y no Regresividad”. Esto pone en resalto la importancia de la figura de los Consumidores Hipervulnerables, como así también, la importancia de que los proveedores operen bajo la premisa de la transparencia de sus operaciones para captación y contratación de los servicios adquiridos por los consumidores.
En cuanto a la protección contractual del Consumidor, el proyecto destaca las nuevas modalidades desplegadas por el E-Commerce y reivindica la importancia de la forma del contrato de consumo como un importante mecanismo de protección a los consumidores (fallo “Kosten”: 2018) 6
Las fuentes normativas aplicadas a estas nuevas modalidades de contratación fueron traídas en el proyecto por el art. 63 de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios de España (Real Decreto Legislativo: 1/2007) 7 la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo referido a “Comercio Electrónico” 8 la “Protección en el Comercio Electrónico recomendación de la OCDE” 9 “La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Comercio y el Desarrollo”10. Esto demuestra la importancia que se brinda a la búsqueda de protección de los consumidores que operan con proveedores de servicios de comercio electrónico.
La Secretaría de Comercio del Interior dictó la Resolución 139/2020. En sus considerandos la Resolución destacó que atenderá con urgencia los reclamos y denuncias que le son planteados por estos medios -electrónicos- y, a los fines de optimizar recursos y propender a consolidar la igualdad real y material que ordena el inciso 23 del Artículo 75 de la Constitución Nacional. Que resulta necesario dar un tratamiento especializado y expedito a todos aquellos reclamos que sean presentados o involucren a consumidores hipervulnerables.
En su art. 1 establece que a los fines de lo previsto en el Artículo 1° de la Ley 24.240 se consideran consumidores hipervulnerables, a aquellos consumidores que sean personas humanas y que se encuentren en otras situaciones de vulnerabilidad en razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, que provoquen especiales dificultades para ejercer con plenitud sus derechos como consumidores. (El resaltado me pertenece)
En tanto el artículo 3 estableció que la Secretaría de Comercio del Interior bregará en la protección diferenciada a las y los Consumidores Hipervulnerables.
Figuras dinámicas en un contexto dinámico. La importancia de la figura de Consumidor Hipervulnerable hace dar cuenta que la evolución del mercado en general y el electrónico en particular acrecentó la brecha entre consumidores “adaptados” a las nuevas formas de contratación y otros, que por motivos distintos, presentan mayores obstáculos al momento de actuar con diligencia en la celebración de contratos o en la defensa de sus derechos como consumidores.
En este sentido, resulta importante que logremos identificar a ese consumidor o consumidora que no se encuentre incluido en la enumeración de la Resolución pero que, en relación a una organización tecnológica proveedora de bienes o servicios, encuadre dentro de la categoría de Consumidor Hipervulnerable.
III. Impacto de la pandemia - Predicciones de los proveedores con recursos tecnológicos.
Según los datos aportados por la Secretaría de Comercio de la Nación, el impacto de la pandemia, hizo que los reclamos ingresados mediante la Ventanilla Única sean liderados (en un 49%) por empresas que ofrecen Servicios Financieros y Seguros, tales productos se enmarcan en contrataciones electrónicas como por ejemplo: Tarjetas de crédito, Seguros, Caja de Ahorro, Préstamos Personales y Tarjeta de Descuentos.11
Esto demuestra que, la tendencia en alza a operar mediante contrataciones electrónicas, también conlleva el aumento de los reclamos dirigidos a las plataformas oferentes, demostrando así que se encuentran en juego los derechos a los consumidores.
Modelo del “Consumidor del futuro”. Según el estudio realizado por Futurum Research12 en el 2019, considera que “Los consumidores ven con muy buenos ojos a la tecnología y los cambios que esta puede aportar. Sin embargo, el 78% de las empresas encuestadas cree que los consumidores no se sienten cómodos todavía operando con tecnología en las tiendas”. En otro tramo de estudio destacan que “Sin embargo, cuando se le pregunta directamente a los consumidores por ello, solo el 35% reconoce que eso es así”. Pronostican que en el 2030, habrá una migración masiva hacia la automatización de la relación con los consumidores y que dos terceras partes de esos contactos estarán en manos de máquinas inteligentes. En tal sentido, se están preparando para la inserción de los consumidores al mundo virtual, “el 62% de las empresas encuestadas está invirtiendo en asistentes de vos basados en inteligencia artificial para mejorar la relación con los consumidores y un 58% lo están haciendo para usarlos como apoyo interno a su estrategia de marketing. Un 53% apuesta por la realidad virtual y aumentada para mejorar el acceso a los productos y un 83% lo hacen o planean en tecnología de hologramas para publicidad en tienda.”
El estudio concluye con esta apreciación de los consumidores sobre su fidelidad a las compañías en el 2030. Lograr tal fidelidad será en base a la incorporación plena de las “apps móviles, el acceso de alta velocidad y el poder comprar usando sus altavoces inteligentes como tecnologías clave”. Es por este motivo que las empresas incorporan a la “inteligencia artificial, el machine learning y las analíticas predictivas como los elementos que les ayudarán a posicionarse en una situación sólida para trabajar esa relación de lealtad.” Este estudio no contemplaba la pandemia desatada en el 2020, por lo que las predicciones lanzadas para el 2030 se han acelerado para antes de lo previsto.
A nivel regional, el CEO de Mercado Libre declaró en una entrevista que, la pandemia hizo que su empresa avanzara tres o cinco años en un corto periodo de tiempo.13
IV. Asimetría entre corporaciones con recursos tecnológicos y los Consumidores.
En este capítulo destacaremos las herramientas utilizadas por las empresas con recursos tecnológicos para la captar el interés de los consumidores y lograr el aumento de sus ventas mediante contrataciones electrónicas.
La inteligencia artificial (Artificial Intelligence, o AI) se define como la simulación de procesos de inteligencia humana por parte de máquinas, especialmente sistemas informáticos. Estos procesos incluyen el aprendizaje (la adquisición de información y reglas para el uso de la información), el razonamiento (usando las reglas para llegar a conclusiones aproximadas o definitivas) y la autocorrección. Las aplicaciones particulares de la AI incluyen sistemas expertos, reconocimiento de voz y visión artificial. (John McCarthy Conferencia de Dartmouth: 1956) 14
La Comisión Europea destacó:
“la Inteligencia Artificial (IA) forma ya parte de nuestras vidas. En la utilización de un asistente personal para organizar nuestra jornada laboral, en el desplazamiento en un vehículo de conducción automática o en las canciones o restaurantes sugeridos por nuestros teléfonos, la IA se hace realidad. La IA, además de facilitarnos la vida, nos está ayudando a resolver algunos de los principales retos a los que se enfrenta nuestro mundo: desde el tratamiento de las enfermedades crónicas o la reducción de las tasas de mortalidad en los accidentes de tráfico hasta la lucha contra el cambio climático o la previsión de las amenazas a la ciberseguridad.”(Parlamento Europeo: 2018)15
La Inteligencia Artificial brinda un marco de acción a las diferentes técnicas utilizadas para el estudio del comportamiento humano, entre otros encontramos: Cronobiologías y las Ciencias del Sueño, Machine learning o aprendizaje automático, Fuzzi logic o lógica difusa, Vida artificial, Sistemas expertos, Data Mining o minería de datos, Redes Bayesianas, Ingeniería del conocimiento, Redes neuronales artificiales, Sistemas reactivos, Sistemas basados en reglas, Razonamientos basados en casos, Técnicas de representación de conocimiento, Redes semánticas, Lingüística computacional, Procesamiento del lenguaje natural, Crono biologías y las Ciencias del Sueño. Describir cada recurso implicaría un desarrollo que no encuadra en el presente artículo, no obstante resulta importante enumerarlos para el posterior análisis del lector.
Siendo que los datos de los consumidores son el bien más preciado del mercado, ¿sería oportuno otorgar al consumidor la opción de situarse como Prosumidor?. Los datos ingresados por los consumidores generan un enriquecimiento en los registros de los proveedores. En este sentido sería oportuno que el consumidor también obtenga un beneficio.
La asimetría que ostentan los proveedores con recursos tecnológicos en relación a los consumidores incautos se refleja de manera constante.
V. “Consumidores Hipervulnerables Digitales”.
En 2018 una empresa de Criptomonedas realizó una campaña publicitaria utilizando la imagen de la conductora televisiva Susana Giménez. La publicidad se encontraba en formato gigantografía instalada en una línea el transporte público que recorría la ciudad de Buenos Aires y el conurbano. El mensaje persuadía a los potenciales consumidores a que adquieran su “primera Criptomoneda”.
La realidad social es un conjunto de capas de experiencia históricas superpuestas entre sí, que provienen de distintos momentos y épocas, pero que funcionan simultáneamente en una compleja interacción 16.
En la actualidad conviven hasta seis generaciones digitales, las cuales las denominaremos como:
- Los Constructores o Generación Silenciosa, abarca a los nacidos entre 1925 y 1944;
- Baby Boomers, nacidos entre 1945 y 1964;
- Generación X, nacidos entre 1965 y 1979;
- Generación Y, nacidos entre 1980 y 2000;
- Generación Z, nacidos entre 2001 y 2007;
- Generación Alpha, nacidos entre 2008 a la actualidad.
La Generación Z es considerada la generación de Internet, nativos digitales, que han incorporado a los teléfonos inteligentes y accesorios tecnológicos como algo natural. La Generación Alpha es la que desde su nacimiento se incorporarían totalmente a la vida digital o virtual. No imaginan una vida sin la intervención de los medios tecnológicos.
Esta categorización de generaciones no implica necesariamente que un consumidor nacido, por ejemplo en 1995 cuente con las herramientas necesarias y suficientes para enfrentar a un proveedor con los recursos tecnológicos detallados en el capítulo III. Debemos tener en cuenta que en Argentina recién en 2006 la Ley Nacional de Educación n° 26.206 capitulo II “Fines y Objetivos de la Política Educativa Nacional” incorporó en su artículo 11 inciso m “Desarrollar las competencias necesarias para el manejo de los nuevos lenguajes producidos por las tecnologías de la información y la comunicación”. Ahora bien, esos procesos educativos son brindados por docentes que pertenecen a las generaciones anteriores, que a su vez, la curricula debería contar con actualizaciones constantes al mismo ritmo de los proveedores con recursos tecnológicos
Según datos registrados por el INDEC17 en el cuarto trimestre de 2019, el 69% de los hogares urbanos tiene acceso a computadora y el 82,9, a internet. Los datos revelan que de cada 100 personas 84 emplean teléfono celular y 80 de cada 100 utilizan internet. Los datos demuestran que existe una porción de la población que es considerada Analfabeta Digital. Esta deficiencia trasciende el nivel socio económico, la edad, los estratos y segmentos etarios. Joseph Aoun identifica los tres pilares sobre los que se sustenta la nueva alfabetización.
- Tecnológica, vinculada a la comprensión profunda de cómo funciona la tecnología y como es la manera de interactuar con ella.
- Datos, para poder navegar productivamente en la inmensidad de datos proporcionados.
- Humano, referidos a todos los aspectos que los humanos podemos realizar no pudiendo ser sustituidos por las maquinas (al menos por el momento).
¿Cómo logramos determinar si un consumidor es Hipervulnerable Digital? Un parámetro lo daría si la contratación realizada entre el proveedor y el consumidor se realizó de manera íntegra por medios electrónicos/virtuales. También, evaluar por qué medios y con qué herramientas el proveedor captó la atención del consumidor. En suma, si el objeto del contrato, tipo del producto, determinación del precio, forma de pago, garantía aplicada, plazo y condiciones de entrega fueron pactados sin que haya un contacto “humano” entre el proveedor y el consumidor.
La segmentación en el mercado de consumo y la implementación de métricas provenientes de la IA genera cada vez mayor brecha entre “consumidores del futuro” y los que no tengan acceso a estas nuevas prácticas.
Por lo tratado hasta el momento, podemos inducir que los derechos de los consumidores más vulnerables se encuentren en mayor riesgo. Un ejemplo lo encontramos con la variación de Tasas de interés aplicadas a los consumidores de plataformas “Fintech”, que según el resultado de perfil que arroje la Inteligencia Artificial aplicada sobre el consumidor la tasa de interés podría variar dando un costo financiero total mayor entre un consumidor y otro. El presidente de la Cámara Argentina de Fintech declaro que uno de los parámetros que utiliza la IA para segmentar a sus consumidores lo determina la cantidad de errores ortográficos al momento de solicitar un préstamo 18.Sobre este tipo de prácticas el Parlamento Europeo estableció 13 recomendaciones 19 Destacamos la numero 2° que establece que los proveedores no pueden discriminar y aplicar precios distintos según el perfil del consumidor.
La justicia de la provincia de Buenos Aires en el fallo “Banco de la Provincia de Buenos Aires C/ Spindola Sabrina Lorena S/ Cobro Ejecutivo”20 rechazó la preparación de la vía ejecutiva por considerar que el contrato de préstamo se obtuvo sin los presupuestos elementales, los cuales son: negociación directa y personal con la clienta con el banco, la rúbrica del contrato no se hizo mediante firma electrónica sino que el banco intentó justificar la operación con impresiones de pantallas, movimientos de cuentas y un contrato de mutuo que no se encuentra firmado de manera ológrafa ni mediante firma digital de la consumidora. El fallo citado establece que “un documento que no es autosuficiente ni contiene una deuda líquida y exigible, la indicación precisa del acreedor y deudor de la obligación, no puede adquirir fuerza ejecutiva por más que se lo someta a la preparación de la vía, por lo que el reclamo del cobro de ese crédito debe tramitarse por otra vía.”
VI. Conclusiones.
Tomando en cuenta los principios enumerados que protegen a los Consumidores Hipervulnerables y la inminente masificación de las operaciones de comercio electrónico, es que acerco esta propuesta para el análisis de los operadores jurídicos, tanto del sector público como privado.
Considero que existe una porción de consumidores, distribuidos en la sociedad de manera transversal, que no categorizan dentro de la enumeración de la Resolución n° 139/20 y el Anteproyecto de Código de Defensa de los y las Consumidores/as.
Existe una desproporcionada asimetría entre los proveedores con recursos tecnológicos y los consumidores que no se encuentran incluidos en la figura de Consumidores Hipervulnerables.
Actualmente, el consumidor medio, en relación al “proveedor con recursos tecnológicos”, se encuentra en una posición cautiva asimilable a tener un vendedor siguiéndolo las 24hs, observándolo y estudiando cada movimiento, todo, a los fines de poder vender su producto. Pero no cualquier proveedor, sino uno que asistido por un equipo de: marketing, psicólogos, especialistas en neurociencias, matemáticos, ingenieros en sistema, etcétera. En fin, no se encuentra la manera de establecer un paralelismo que sirva como ejemplo ante la desmedida influencia que ejercen los “proveedores con recursos tecnológicos” hacia un consumidor cada vez más desprovisto de herramientas.
La tarea que nos queda es la de determinar quien sí o quien no categoriza como “Consumidor Hipervulnerable Digital”. Para tal determinación, una posibilidad es, por ejemplo la de tomar en cuenta cada vínculo contractual ya consumado, analizando: si los factores y el escenario de contratación fueron dados de manera exclusiva o excluyente por medios electrónicos; si el proveedor ofrece sus servicios solamente por plataformas informáticas - las cuales se valen de elementos como los nombrados en el capítulo III - llevando al consumidor a tomar la decisión en base a la confianza generada. En suma, acreditar la asimetría objetiva y estructural entre el proveedor y el consumidor. De otro modo, la categorización puede ser planteada de manera previa a la relación de consumo, siendo así, el análisis de la figura debería superar los requisitos constitucionales de manera tal de no incurrir en una discriminación objetiva del consumidor. En ambas formas de categorización – previa o posterior al inicio del reclamo – el fin es una mayor protección y equidad del usuario o consumidor.
Bibliografía.
1 https://www.argentina.gob.ar/produccion/defensadelconsumidor/formulario
2 https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/229875/20200528
3 Da Vulnerabilidade a Hipervulnerabilidade: O idoso frente ao mercado de consumo. Thiago Schlottfeldt Nascimento Da Cas1. Brasil
4 C. Lima Marques, Observaciones y Propuestas sobre las Reglas Generales y el Campo de Aplicación del Proyecto de Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado sobre la Ley Aplicable a Algunos Contratos de Consumo de Brasil. Disponible en: http://www.oas.org/dil/esp/art1consideracionesgenerales4-env_lima_marques.pdf., consultado el 20/4/2015.
5 https://www.diputados.gov.ar/prensa/noticias/noticias-podio/noticias_1423.html
6 “Kosten, Esteban c/ Mercado Libre S.R.L. s/ ordinario”, Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.
7 https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2007-20555
8 https://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/es/eu/eu107es.pdf
9 https://www.oecd.org/digital/consumer/proteccion-al-consumidor-en-el-comercio-electronico.pdf
10 https://unctad.org/system/files/official- document/Carta%20diseminacion%20PR_Uruguay%20May%202017.pdf
11 Estadísticas aportadas por el Director Nacional de Defensa del Consumidor.
12 https://futurumresearch.com/ 2019 - https://www.sas.com/es_pe/whitepapers/futurum-experience-2030-110966.html - https://www.iproup.com/economia-digital/18811-bbva-y-telefonica-crean-una-empresa-para-ofrecer-prestamos
14 John McCarthy Conferencia de Dartmouth: 1956. https://darthmouthconference.wordpress.com/
15 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las regiones: Inteligencia artificial para Europa (COM/2018/237 final)
16 Marcelo Urresti “Las cuatro pantallas y las generaciones jóvenes” 2012.
17 www.indec.com.ar “Acceso y uso de la tecnología de la información y comunicación” (cuarto trimestre 2019)
18 https://www.youtube.com/watch?v=M-YrLUbbWsw&ab_channel=LANACION
19https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2020/648790/IPOL_STU(2020)648790_EN.pdf Prof. Giovanni SARTOR, European University Institute, Florence (visto el 06/12/2020)
20 Causa n° 126798 – 29/09/2020.
